冯威：法律渊源的冗余与宪法的自我指涉 ｜ 中法评 · 思想

冯威

中国政法大学法学院讲师

“法律渊源”概念经历了从法律的产生根据到法律的认识与效力根据之变迁。凯尔森的法律层级构造与基本规范理论很大程度上取代了传统的“法律渊源”讨论，使这一概念归于冗余。“法律渊源”涉及法概念论，由此超越了法创制与法适用进路的严格对垒。实证主义的权威来源命题主要具有法概念论旨趣，不适宜得出司法裁判理论上对“效力渊源”、“认知渊源”与“裁判理由”的区分。法律的价值原则无法基于“渊源”被识别，只能通过权衡裁判被安置到宏观的法律体系中来。在法律论证和解释活动中，应当避免追求符合论的真理或客观性。“宪法渊源”概念充满歧义，并反映了彼此迥异的研究旨趣。制宪权并非宪法的法律渊源。

宪法中的授权立法条款具有部分自我指涉性，应当通过低于宪法位阶的“宪法性法律”——尤其是国家机构法——得以具体化；宪法中的“永恒”条款具有真正自我指涉性，但仍可基于“法逻辑意义上的宪法”（基本规范）得到修改。“宪法渊源”在合宪性解释、形式合宪性审查以及实质合宪性审查阶段均会出场。宪法基本权利规范具有原则和规则双重属性。即使在比喻意义上，制宪权、宪法修正案、“宪法性法律”、“宪法解释”、宪法惯例皆非宪法的“渊源”，而是反过来“渊源于”宪法。

---

本文原题为《法律渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释》，首发于《中国法律评论》2022年第3期思想（第131-150页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。

目次

一、法律渊源：在歧义性与冗余性之间

（一）“法律渊源”的概念史与问题域（二）法律渊源与法概念论：超越法律的创制与适用二分法（三）法律渊源与实践理由理论（四）法律渊源与法律体系的规则/原则模式（五）法律渊源与司法裁判理论：如何避免追求真理的倾向？

二、宪法渊源：超越政治决断与自我指涉

（一）“宪法渊源”的歧义性与冗余性（二）宪法的“自我指涉”（三）预设的基本规范：高于宪法，并作为整个法秩序的效力基础

三、从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释

（一）“宪法渊源”的出场：合宪性解释与合宪性审查（二）国家机构法：对“宪法性法律”“宪法相关法”的重新提炼（三）“宪法解释”（四）宪法惯例（五）宪法原则

四、结语：“渊源于”宪法的“宪法渊源”

“法律渊源”在我国通行的法理学教材中均享有独立的章节，且构成我国法学方法论研究的一大热点。德国法学家魏德士曾言：“法律渊源学说属于宪法问题。”其灵感主要源自《德国基本法》第20条第3款关于“行政权力与司法受制定法与法律（Gesetzund Recht）的约束”这一规定。

数年以来，上述断言也确乎激发了我国法理学者与宪法学者对法源问题的热忱。例如，雷磊的最新力作追问的就是：“法的渊源”意味着什么？而其笔触恰恰是“从宪法领域开始”。该书对一般法教义学层面的“法律渊源”与宪法教义学层面的“宪法渊源”进行逐层概念剖析，呈现了一部关于法律与宪法渊源的体系性论述。伴随着此书的付梓，“渊源”概念再度引人侧目，以至于前后已有不少学者加入了讨论。好在法律人最不能接受的并非复杂性，而是不清晰性。因而笔者试图通过立足于法教义学与法概念论的内部批评，以期不断提高相应概念和范畴的清晰度。

在笔者看来，“法律渊源”因其歧义性而可能仍然不免归于冗余。目前的讨论往往将法律创制/立法进路与法律适用/司法进路之间的对垒投射到法律“渊源”概念之上。而更为宏观的法律体系模式问题与更为一般的法律概念问题，似乎尚未得到相当的重视。反倒是此次宪法学者加入讨论，使围绕在“宪法渊源”清单背后的宪法概念之争渐次浮出水面。其中，笔者所称的宪法“自我指涉”难题，此前也没有得到我国学界的普遍关注和探究。对上述相关宪法范畴的反思，也将关乎到我们在何种共识前提下“推进合宪性审查工作”。而如果“宪法渊源”终究是冗余的概念，那么我们仍需回归到宪法的原则规范与宪法解释方法上来。

法律渊源：在歧义性与冗余性之间

（一）“法律渊源”的概念史与问题域

从概念史观之，“法律渊源”这一概念经历了从法律的产生根据到法律的认识根据与效力根据之变迁。

当萨维尼使用“法律渊源”（Rechtsquelle）这一概念时，他指的是“一般法的产生根据”（die Entstehungsgründe des allgemeinen Rechts），其中不仅包括法律制度的产生根据，也包括基于法律制度通过抽象而形成的具体法律规则的产生根据。而早在古罗马法学家盖尤斯《法学阶梯》的开篇，法律就被区分为万民法与罗马的市民法，后者又被描述为由法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示、法学家的解答所共同构成的整体。而在优士丁尼（查士丁尼）所颁布的《法学阶梯》中，增设了对公法与私法这两种法律部门的区分；其中，私法中除了包含万民法与市民法之外，还添加了自然法这一渊源；对市民法来源的描述则与盖尤斯《法学阶梯》相一致。

到了近代早期，自然法一度被视为所有其他实证法的来源。萨维尼部分基于对理性自然法学说的质疑，部分基于对简单、仓促地移植外来法典的质疑，转而站在一种“历史法学”的立场，认为只有民族精神（Volksgeist）才是各个国家法律的最初渊源，由此逐渐衍生出了民族法、国家法、国际法、习惯法与科学法等其他法律渊源。

对法律渊源概念提出“致命”批评的，是奥地利法学家凯尔森。他在1934年《纯粹法学》第一版中就认为：“法律渊源”是一个比喻性并且极端模糊不明的说法，最终毫无用处。它有时被用来指法律的创制方法，如习惯与立法，有时又被用来说明法秩序的最终效力理由（letzter Geltungsgrund der Rechtsordnung）。

正是在后面这种意义上，凯尔森试图用他的法律层级构造与基本规范理论取代传统的法律渊源理论。实际上，根据其1925年《一般国家学》的论述，法秩序规制着自身的创制；而基本规范或初始规范（Grund-oder Ursprungsnorm）的特殊内容就在于引入一项最高的权威或法律渊源，使该最高权威或法律渊源的表述具有法律效力；这些创制法律的权威还会向下位阶权威或规范进一步授权，从而形成法律创制的层级构造（Stufenbau）。

在1934年《纯粹法学》第一版中，他正式提出：“规范的多样性要想形成统一体、体系、秩序，则规范的效力能够被追溯到一个规范，一个最终的效力基础。这一基本规范（Grundnorm）乃是建构统一体的共同渊源（gemeinsame Quelle）。”

而在1949年的《法与国家的一般理论》一书中，他更明确地指出：基本规范就是法律的“渊源”；在更宽泛的意义上，任何上位阶规范就是下位阶规范的“渊源”，因而宪法就是制定法的“渊源”，制定法则是司法裁判的“渊源”，而司法裁判又构成了当事人义务的“渊源”，如此等等。但他也注意到：“法律渊源”还可能在“非法律的意义上”被使用，即指向那些事实上对法律创制机构产生影响的道德规范、政治原则、法律学说、专家意见，等等。这也是他何以始终认为“法律渊源”毫无用处的理由。

不过，法律规范的层级构造理论毕竟不同于传统的法律渊源理论：（1）基本规范本身是被预设的，而不是被其他规范创制出来的，它是关于实证法律认识的先验逻辑条件。（2）法律的层级构造主要不是内容上的位阶，而是形式上的、授权关系方面的位阶。（3）处在法律层级最底端的是所谓的“个别规范”（individuelle Normen），它们包括具体行政行为、司法裁判行为、私法上的法律行为（如合同行为），等等。它们都是对一般规范的具体化（Konkretisierung）或曰“个别化”（Individualisierung）。即使在比喻意义上，它们也并非法律“渊源”，而是反过来“渊源于”法律。（4）与上位阶规范在内容上相冲突的下位阶规范并不自动、直接无效。换言之，法律规范的层级构造并不等同于流行的“冲突规则”，如“上位法优于下位法”。

凯尔森上述兼有法理学层面与宪法学层面的论述构成了法源讨论的转捩点，其法律层级构造理论很大程度上取代了传统的“法律渊源”讨论，使“法律渊源”成了冗余的范畴。不过，人们还在一定范围内充满歧义地沿用着这一词汇。例如，魏德士的《法理学》作为唯一专章论述“法律渊源学说”的德语教材，在论述的走向上仍然落脚到了凯尔森的层级构造理论。可惜的是，魏德士将其错误地等同于“上位法优于下位法”的要求，且进一步错误地认为：法律层级构造所呈现的次序（Rangfolge）对于法律适用者具有约束力。

仍然值得一提的还有凯尔森最重要的学生阿尔夫·罗斯（Alf Ross）。他在1929年“献给凯尔森”的《法律渊源理论》一书中总结了对“法律渊源”的三种界定方式：其一，从法社会学（因果科学，rechtssoziologisch,kausalwissenschaftlich）的角度，追问一个既定的法律体系形成的原因；其二，从伦理学的角度（ethisch），探寻法律秩序具有道德约束力的根据；其三，从法律理论角度（rechtstheoretisch），考察关于“什么是法律”的认识根据（Erkenntnisgrund für etwas als Recht）。

罗斯本人选择了最后一种界定方式，并认为它构成了其他两种界定方式的逻辑前提。他认为各种不同的渊源必须能被追溯到一致的法概念标准，否则将导致概念混淆与方法错乱。人们应当说清楚：法官究竟负有何种义务去适用超出制定法的、被认为具有“渊源”资格的其他材料？实际上，罗斯承接了凯尔森的法律层级构造理论，将法律渊源区分为宪法、制定法与行政法规三个主要层级，此外还分别探讨了司法判决、规章、合同、习惯法、事物的本性、法律科学（教义学）、法感、类比、制定法的精神、解释等在法律层级构造中的位置。

上述概念史上的重大变迁表明，“法律渊源”——无论冗余与否——将会涉及以下三个问题域：

（1）就直观地理解而言，法律渊源既涉及法律的产生或创制，也涉及法律的寻找或适用。当罗马法领域的学者勘定历史上的法律文本并进行现代运用时，法律渊源具有立法论的意味；而当法官的自由裁量权逐渐得到承认，并援引适用于手头案件的法律规范时，法律渊源又被赋予了法适用论的意味。尽管当前国内有关“法律渊源”的研究似乎严格界分为立法论与法适用论两大阵营，但是这两种意味都包含在“法律渊源”的直观理解中。（2）那些聚焦于法律渊源具体清单的研究，还会波及“什么是法律体系”这一宏观问题。相较之下，法律渊源仅仅是“中观”问题。（3）对法律渊源的认识，也最终涉及对“什么是（有效的）法律”之认识，因而与法概念问题勾连起来，后者也是法哲学或法理学所要解决的核心问题。

（二）法律渊源与法概念论：超越法律的创制与适用二分法

“法哲学”、“法理学”与“法律理论”等学科称谓之间的关系，在过去数十年间引起了不小的纷争。然而，无论采取实证主义还是非实证主义的视角，也无论采取法认识论还是法伦理学的自我定位，论者都不能否认：“什么是法律”——也就是法概念——始终构成了他们共同关注的核心问题。尽管有部分学者认为“法哲学”（Rechtsphilosophie）仅仅囿于“法伦理学”（juristische Ethik）的研究，但更多的学者将“法哲学”与“法理学”（jurisprudence）和“法律理论”（Rechtstheorie）视为有关法概念论的同一学科范畴，不同的称谓主要反映的是各自在理解法概念时的不同旨趣。为避免歧义，下文主要使用“法概念论”的称谓。

法概念论致力于研究法律“是什么”，因而听上去颇有“本体论”（Ontologie）的意味。但是，关于“法律是什么”的探究并非都要像自然法学那样预设某种作为“本体”的法，而是要致力于对法律的一般认识（allgemeine Erkenntnis des Rechts），回答法律的概念与效力问题，而不是针对具有无穷细节差异的、一时一地的法律条文。

此外，在学科层次上确实要区分出作为一般理论的法概念论与作为意志行为的立法与司法等活动。但法概念论与立法、司法活动并非没有重大关联。问题只在于：如何关联？以及何种关联？在德沃金与阿列克西等学者眼中，它们的关联甚至是必然的。法律渊源理论可以——甚至主要是——在法概念层面得到一般性探讨，而无须径直采用法创制视角或法适用视角。

一方面，法律适用视角确实是重要的，因为按照麦考密克的说法，法适用者乃是法律的行动者（activist）或“一线角色”（first-lineactor）；而法学家则是法律的“内部观察者”（observer-from-within）或“二线角色”（second-line actor）。但另一方面，法律是否具有在司法过程中的“可诉性”和“可适用性”，也关乎到“法律是什么”这一问题。因而，无论持立法视角还是持司法视角的学者都无法否认对法律渊源作法概念论层面检视的必要性。

然而，法概念论层面的探讨，正是雷磊一文所“不予赘述”的，或者只是间接地、零星地谈及。他主要采用的是司法裁判理论的进路，因为他的“法理论”并不涉及或者并不主要、也不明确涉及上述法概念论。他试图以法学方法论或法律论证理论为其他部门法教义学提供一个“一般性部分”或曰“总论”（德语均为“allgemeiner Teil”）。但在笔者看来，法学方法论与法律论证理论仍然必须通往更具一般性的法概念论。

相较之下，德国法哲学家拉尔夫·德莱尔（Ralf Dreier）也将“法律理论”追溯到“一般法学”（allgemeine Rechtslehre），又将“一般法学”理解为“一般法教义学”，且在此基础上提出：法教义学乃是一种首要以法官为导向的学科，法律理论“也就因此”研究的是一种首要以法官为导向的法概念。因而，他不仅没有拒绝讨论法概念，而且认为如果要给法律人的法概念下一项恰当的定义，必须将某项规范或某个规范体系的权威制定性、社会实效性以及实质正确性这三项要素，从法律人的视角出发，置于合理的关系之中。

雷磊笔下的“法理论”不处理法概念论，固然有其简约化的特点，但是其可能的缺点在于：在向部门法教义学的细节进发时，可能缺失了从一般的法概念论层面回答以下基础问题的能力，即什么是（有效的）宪法？什么是作为体系的宪法？宪法在法律体系中的地位？只有在回答这些问题后，才进一步涉及推进合宪性解释和合宪性审查的问题，因而关键并非在立法视角抑或司法视角之中选择其一，而在于法律渊源理论与法律的概念和效力问题的关联。而“宪法渊源”争议在很大程度上也是围绕宪法的概念和效力问题展开的。

（三）法律渊源与实践理由理论

雷磊在相关研究中提出了大量的概念划分，尤其是效力渊源/认知渊源/裁判理由的三分法，以及法学方法论意义上的“法源”/法概念论意义上的“法”之二分法，等等。他明确援引了拉兹的实践理由（practical reason）理论，将其作为他本人“讨论的出发点”，并将法律渊源等同于拉兹式的“权威理由”。因此我们有必要适当考察拉兹的实践理由理论及其可能运用。

1.拉兹的实践理由理论及其法概念论旨趣 

当代的实践理由理论，最初是由拉兹引入到法律理论界的。但首先应当注意，他处理的主要是法概念问题。在拉兹看来，法律规范构成了人们行动的“消极二阶实践理由”或曰“排他性理由”，从而区别于“一阶理由”或曰“初显性理由”，例如道德规范为人们行动所提供的理由。

在此基础上，拉兹提出了著名的“权威来源命题”（authoritative sources thesis）：如果不用援引道德论据就能确定一项法律的内容及其存在，那么该法律就是有来源的，而这一术语与传统文献上所说的“法律渊源”有明显的关联；“法律渊源乃是使得法律据以有效，且使得法律的内容得到识别的那些事实”。因而，拉兹的实践理由理论主要意在得出实证主义的法概念论立场，而不直接处理司法裁判理论。

如果用实践理由理论来重构法律渊源理论，例如雷磊所展开的研究，那么最好承认法律渊源理论与实践理由理论同属法概念层面的理论。这也可以帮助我们理解，雷磊在努力重构“法律渊源”概念的过程中，总是无法回避“法概念论意义上的‘法’”与作为“效力渊源”的“法”等问题；且“效力渊源”这一称谓即表明了与法概念论的联结。

尽管权威来源命题可能会波及法官如何裁判的问题，例如拉兹在其后期作品中部分地介入了法律解释问题，但恰恰值得注意的是，法律实证主义者不一定要求司法裁判的依据或理由总是具有权威来源。由于法律规范往往存在一定的不确定性或“漏洞”，因此法官会被保留一定的自由裁量权，而不受那些得到权威来源检验的规范——也就是拉兹所理解的法律——之限制。

2.“效力渊源”“认知渊源”“裁判理由”之三分？

我国目前的司法实践中对于规范性文件的援引存在“裁判依据”与“裁判理由”的区分。雷磊大致接受了这种二分法，但又试图细分出“（裁判依据的）效力渊源”“（裁判依据的）认知渊源”与“裁判理由”。在很大程度上，雷磊用拉兹式的“权威理由”重新定义了“法律渊源”，即作为制度性权威理由这一亚类。独立的制度性权威本身提供的理由被归本到“效力渊源”，得到独立的制度性权威认可的实质理由被纳入“认知渊源”（或“内容/实质渊源”），剩下没有得到独立的制度性权威认可的实质理由被笼统地称为“裁判理由”。

然而，由于没有直面法概念层面的追问，雷磊的上述区分和重构努力仍然自觉不自觉地停留在了拉兹式法律实证主义的权威来源命题上。甚至，他也超出了法律实证主义者在法概念论层面的旨趣，而将关注点主要限定在司法裁判理论层面。换言之，此处对法律实证主义的权威来源命题之运用，甚至得出了法律实证主义者都可能接受不了的司法裁判理论。

问题在于“（裁判依据的）效力渊源”“（裁判依据的）认知渊源”与“裁判理由”的区分并没能很好地揭示：不同的规范命题——及其语言载体——对法官裁判的规范性功能到底有何差异？尽管这些措辞在司法实践中被有意无意地使用着，但是假使因此在理论上推定这些措辞之间存在某种类似“本体论”层面的差异，则属人为增设概念，结果不仅无法提供“依据”与“理由”之间的精确区分标准，而且对司法论证和说理过程进行了简单化处理。

假使仅从表面上区分出不同情形的论证义务（例如，一类情形下法官有法律义务援引之，另一类情形下法官可以援引之，最后一类情形下法官仅有借以加强说理的需求），可能回避了前述罗斯提出的更深层追问：法官何以负有上述不同论证和适用义务？即使某些被人为归入司法裁判之“依据”的规范性文件——尤其是制定法——通常具有特殊的重要性和约束力，它们也是诸多司法裁判“理由”之一种，并连同其他“理由”一起构成裁判的前提并推导出裁判结论。

3.法律的“效力渊源”与法律的效力

雷磊提出了“效力渊源”，并要求提供效力的权威具有独立性，否则不成其为“效力渊源”，而充其量被视为“认知渊源”。然而，这与法概念论层面对法律效力的研究颇相扞格。根据德国法学家阿列克西的研究，法律效力涉及单个规范与规范体系两个层面，且与这两个层面的关系具有不对称性（Asymmetrie）：规范体系的效力主要系于权威制定性与最大限度的社会实效性，以及最低限度的内容正确性；至于单个规范的法律效力，通常只系于规范体系的效力，仅在极端情形下，单个规范才需要具备最低限度的内容正确性。法律实证主义者，如前文提到的凯尔森、罗斯、拉兹等学者，并不将内容正确性纳入考量，但是同样强调权威制定性与社会实效性对法律效力的影响。

此外，法律渊源理论如果向自身提出了排序问题，也就是雷磊所说的“内部（层级）任务”，那么它针对的既不是单个规范的归属问题，也不是整个规范体系的有效性问题，而是规范体系内部各个层级之间的关系问题。因而正如前文所言，法律渊源并非最高的宏观问题，反倒更适合作为“中观问题”。

这也导致雷磊所言“独立的权威”不太好理解，因为整个法律体系的权威最终系于一个统一的、真正意义上的独立权威，这将导致只有一个“效力渊源”，即制定法；其他法律渊源几乎都被列入“认知渊源”清单，决定这一清单之取舍的也只有那个唯一的“效力渊源（制定法）”。假使我们将“效力渊源”设定为制定法，因其体量巨大，尚有充分的“指示性条款”可供衍生出相应的“认知渊源”。雷磊也指出了“效力渊源”与“认知渊源”之间的“嵌套”关系。

就此而言，雷磊的法律渊源理论实际上隐含了“综合论”的倾向。如果进一步考虑到宪法作为比制定法更上位的、更具独立性的权威，那么只有宪法才是法律的“效力渊源”，而制定法将被列入法律的“认知渊源”；此时，宪法又不具备足够且具体的“指示性条款”，势必导致整个法律渊源目录极度限缩。然而问题在于，这种单一、独立“效力渊源”与庞杂、嵌套“认知渊源”的划分，是否有助于实现司法裁判的论证目标？以及是否有助于对法概念的理解？

4.“法学方法论意义上的‘法源’”与“法概念论意义上的‘法’”之二分？

实际上，雷磊有限地触及了法概念论问题，因为他区分了“法学方法论意义上的‘法源’”与“法概念论意义上的‘法’”。雷磊似乎认为：法学方法论意义上的“法源”=法概念论意义上的“法”+法学方法论意义上的“认知渊源”。这似乎意味着法概念论意义上的“法”即法学方法论意义上的“效力渊源”。但雷磊又认为，这种作为“效力渊源”的法只涉及作为裁判规范的法，而不涉及作为行为规范的法，因而是一种不完整的法概念。这似乎又意味着，法学方法论意义上的“法源”最终只是裁判规范。根据雷磊的相关描述，并基于上述疑虑，我们可以绘制出以下表格：

有疑问之处恰恰在于：法学方法论意义上的“认知渊源”和“裁判理由”假使不属于法概念论意义上的“法”，那么到底与后者是什么关系？这一点没有得到充分的回答。因而，雷磊有限度的法概念论方案在效果上更接近于拉兹式的实证主义法概念论。

（四）法律渊源与法律体系的规则/原则模式

有关法律渊源的探讨还将波及宏观的法律体系问题。在理论史上，可以发现从公理化—演绎性体系模式（或曰“外部体系”）到价值论—目的论体系模式（或曰“内部体系”）的重大变迁。诚然，有不少论者试图基于诸法律渊源建构起有关法律规范的识别与适用之体系；另一种与之平行的尝试是，基于诸“法律部门”建构起有关法律调整内容及方式之体系。例如，雷磊在论及法律部门时就绘制了一幅“切块蛋糕”图来表征“部门法律体系”的内容关系。然而，内容意义上的“体系”远非法律部门的总和所能体现，后者更多的是立法权能内部划分的反映，而与“价值论—目的论体系”的设想大异其趣。

上述或基于法律渊源或基于法律部门的体系化尝试都没能充分考虑到法律原则（Rechtsprinzipien）的体系归属问题，或者说没有考虑好：如何在保留公理性—演绎性体系的同时，兼顾价值论—目的论体系？例如，雷磊在罗列法律渊源清单时，一再强调法律原则并不具有法源地位，充其量只对法律认可了的“法律原则”网开一面，视其为法律的“认知渊源”；而将“仅基于内容或道德论证的原则”明确排除在任何一种法源之外。

然而，根据法律原则理论，实证法的认可与否，并不是判断某项原则是否属于某个法律体系的标准。法官对数学公式的援引，不会使数学公式成为法律；与此相反，即使是“未列举的权利”，也不能推定法律和宪法不予保护。法律原则的有效性并不系于法官的援引，也不系于制定法的认可，尽管法官的援引、制定法的认可能够增强其论证力量。

其缘由在于，原则并非“确定性命令”（definitives Gebot），而是“最优化命令”（Optimierungsgebot）；基于原则规范的权利，并非具有确定性的权利（definitive Rechte），而是具有初显性的权利（prima facie-Rechte）。换言之，不同的原则——或者基于原则的权利——在个案中往往彼此陷入紧张关系，且其中任何一方都不能立即享有“通常的优先地位”，而应当通过原则间的权衡，从而得出具有确定性的裁判规则。

因此，即便确认某项原则得到了制定法认可，成为了“实证的法律原则”，也无法确定性地适用于个案，而是仍然要与其他原则进行权衡。制定法的认可，并不会使权衡过程被消弭。原则不可通过渊源被“识别”为法律的一部分，而是通过“重要性面向”以及个案权衡而被安置到法律之中。

将原则纳入法律体系，并非冒天下之大不韪。不过“尴尬”之处在于：如果继续使用“法律渊源”范畴，将不可避免地带有法律实证主义的痕迹。拉兹的权威来源命题尤其使实证主义式的法律渊源识别标准得到了有意无意地延续和强化。即便拉兹在司法裁判理论方面并非囿于法律渊源，而是充分探讨解释与权威之间的关系，但他毕竟给人造成了一种排他性、阻断性的印象。

相较之下，笔者尽管采纳了凯尔森的前述法律层级构造理论，但并不接受凯尔森的实证主义法概念论立场。因而，要想真正将实质法律原则与形式化的法律层级构造结合起来，就要有意识地破除实证主义的权威来源命题之束缚，不仅从司法裁判理论上，而且从法概念论上将原则安置到法律体系中来。

（五）法律渊源与司法裁判理论：如何避免追求真理的倾向？

如果厘清了“法律渊源”在法概念层面的冗余性或功能局限性，那么“法律渊源”可能为裁判理论或法学方法论带来哪些优势或劣势呢？不得不说，恰恰是在法学方法论层面，法律渊源理论反映了一种“追求真理的倾向”（Tendenz der Wahrheitssuche），其背后受到“法律形式主义”的牵引，即认为存在一种“为真”的法律，而司法的目标就是要“找到”它。这也就是“找法”或“法律发现”学说的要义，无论是局限于制定法，还是扩大搜索范围至习惯法。这种法律形式主义曾长期被等同于法律实证主义，或者被视为法律实证主义在方法论层面的反映。

如果说凯尔森对法律渊源的批评针对的主要是法概念论层面，那么德国当代法学家诺依曼（Ulfrid Neumann）则从法学方法论层面批判了“实证主义的法律渊源理论”（positivistische Rechtsquellenlehre），因为法律渊源理论对“权威论据”与“实质论据”的二元区分无法很好地解释法律论证实践中普遍存在的法官自由裁量问题，也无法清晰地回答法官在多大程度上可以进行后果导向的论证。

实际上，法律论证的过程并非“找法”二字所能道尽，问题的重心在于：如何对待法律的文本拘束力？以及在出现“法律漏洞”时，是否以及如何作出“违背法律文义”的裁判（Entscheidung contra legem）？因而法律论证的过程总是涉及或多或少的法律解释乃至法律续造。在司法对法律进行续造的情形下，法律论证将不限于法律适用的范围，而与法律创制勾连起来。正是在此意义上，我们应当破除司法进路与立法进路的严格“分野”。

上述所谓“追求真理的倾向”，既反映在法律渊源的排序清单中，也反映在法律解释的排序清单中，后者更准确地说是法律解释活动中的一种“客观性倾向”（Objektivitätstendenz）。而要想适当破除上述简单的“真理”与“客观性”预设，就应当研究法律解释活动本身以及法律论证的整个展开过程。在此，“法律渊源”这一用语适宜被其他用语所取代，例如规范断言（Normbehauptung）、规范命题（Normproposition）、规范主张（Normstellungnahme）、规范建议（Normempfehlung）等，据此我们可以具体处理如下问题：如何区分不同解释断言发生的情形？如何得出有效的解释命题？如何遵循论证的规则与形式得出有效的裁判？在此以阿尔尼奥（Aulis Aarnio）的解释模型为例：

规范主张Pc1表述了解释选项I1，它仅仅与法律渊源系列Si相融贯；规范主张Pc2包含了解释选项I2，它仅仅与法律渊源系列Sj相融贯。法律教义学的一项规范主张（和/或一项解释主张）的有效性与其说是符合论（Übereinstimmungstheorie）意义上的真理，毋宁是在融贯论（Kohärenztheorie）意义上才为真。

当一项规范存在模糊性时，解释者不得不在两种或多种选项中选择一种可能的解释。解释主张——作为规范主张——的“真理”因而是相对的（relativ），也就是相对于构成融贯性背景的一系列确信而言的。当且仅当在一项解释主张与用来支撑该主张的解释材料之间存在融贯性时，该解释主张——作为规范主张——才为真。

基于以上分析，无论在法概念论层面，或者法律体系模式层面，还是司法裁判理论层面，“法律渊源”都可以是冗余的。除非它能够得到精确化界定，但这实际上意味着它将被其他范畴重塑或取代。拉兹的权威理由理论只是一种重塑可能性，而凯尔森早有规范层级构造与基本规范理论在前，此外有关法律体系的规则/原则模式又提供了新的可能性。无论如何，认识法律的概念、建构法律的体系、展开法律的解释与论证，仍是法概念论与法教义学的日常工作。

宪法渊源：超越政治决断与自我指涉

（一）“宪法渊源”的歧义性与冗余性

前述“法律渊源”的歧义性与冗余性，也不可避免地缠绕着“宪法渊源”这一用语。在宪法学研究中，诸多文件、规定、条例总是往来穿梭，甚至在对宪法条文进行学理解释、对个案进行模拟合宪性审查时往往援引“宪法渊源”。那么，如何判定这些资料具有宪法上的意义？如何使其影响或者不影响宪法层面的国家机构的运作与公民基本权利的保障？这些问题并不冗余。

只不过，对于“宪法渊源”的追问往往反映出众多彼此迥异的旨趣或目标，例如，对宪法的形式特征加以捍卫或者淡化，对不成文宪法或宪法惯例的限定或者推崇，又或者对“宪法”一词的规范语义或政治语义加以重申，最后还包括对宪法“之外”或“之上”的政治、经济、文化背景的探究和批判。而这些纷繁的旨趣恰恰说明了“宪法渊源”对于宪法教义学来说不仅是冗余的，而且有“喧宾夺主”之虞，势将以“宪法渊源”问题遮蔽和消解宪法规范问题本身。

“宪法渊源”的歧义性与冗余性，原因在于围绕着这一范畴的特殊难题：一方面，宪法要为其他法律规范提供“渊源”，但它自身又处在一国法秩序的“顶端”，如果某部宪法还要在法秩序内寻找它的渊源，就会产生如下的矛盾：这部《宪法》将不再是那部处在法秩序“顶端”的宪法。因此，人们会说，宪法在法秩序内不可能有其他渊源。另一方面，到法律秩序之外可以找到宪法的渊源吗？或许人们可以找到某些“关于宪法的渊源”，然而它们已非宪法的“法律渊源”。这对于从法教义学或曰规范法学上来把握宪法渊源，并无甚意义。

法秩序外的“关于宪法的渊源”恰恰会使宪法渊源成为冗余的，并且由此衍生出充满其他旨趣的话题。例如，雷磊在具体谈到《宪法》（以及《宪法修正案》）作为宪法渊源时，一直在处理实证法之外的制宪权问题，这与他基于法适用视角对“法律渊源”的一般性界定是不一致的。因为制宪权恰恰既不是基于“法律适用视角”，也不是具有法律属性的规范力量。

要想解决宪法所引发的法秩序之疑，在理论上就只有两种选项：其一，承认宪法的“自我指涉”；其二，预设一项高于宪法的、为整个法秩序提供效力基础的基本规范。

（二）宪法的“自我指涉”

所谓宪法的“自我指涉”，直观地讲，指的是《宪法》在其文本中宣称自身具有宪法地位，构成整个法秩序的基本法。这种《宪法》文本的“自我指涉”与进行制宪的意志行为也许有事实上的因果联系，但没有规范上的归属关系。前已述及，制宪权并非宪法的法律渊源，当然也就不是宪法渊源。因而在自我指涉的意义上，宪法的渊源只是实证宪法文本自身而已。

例如，张翔的论断——“在现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有宪法位阶的宪法典”——在宪法自我指涉的意义上，是成立的。不过还应当注意到：当人们探讨宪法的“最高性”“至上性”“封闭性”“不可修改性”乃至“永恒性”等属性时，背后一直潜藏着宪法的“自我指涉”（self-reference）或“反身性”（reflexivity）难题。该难题可以被追溯到凯尔森及其学生罗斯，二人关于法律与国家的一般理论可以为我们的思考提供助益。

凯尔森在1925年《一般国家学》一书中就提到了“法逻辑意义上的宪法”（Verfassung in einem rechtslogischen Sinne），即作为预设的、非实证的基本规范。这种法逻辑意义上的宪法为“实证法意义上的宪法”（Verfassung im positivrechtlichen Sinne）提供了基础。当然，人们通常会提到“形式宪法”及其与“实质宪法”的区分。在凯尔森看来，实质宪法包含了有关最高国家机构的规范（又称“狭义宪法”）和公民的基本权利目录（又称“广义宪法”）。至于形式宪法概念，最初源于自然法学的社会契约论，要求对宪法的制定与修改设置较高难度的条件。在形式宪法框架内会区分出宪定权和制宪权。制宪权最终被追溯到人民，人民则被视为“一切法律的渊源”，对此的最终证立只能是自然法。

形式宪法概念还进一步要求成文化，也就是具有统一性、封闭性和唯一性的法典化，以至于现代国家尽管会有“复数的宪法性法律”（Mehrheitder Verfassungsgesetzen），但其中仅有一部被作为历史上或政治上的“首要法律”（Hauptgesetz）。然而在凯尔森看来，上述“形式宪法”概念不过意味着法逻辑意义上的宪法与实证法意义上的宪法被混同起来，前者的逻辑特征被转移到了后者之中。实际上，实证宪法在原则上有被修改的可能性，且有被修改和被填补的必要性；但基本规范——作为法逻辑意义上的宪法——是“彻底封闭的、不可修改的宪法”（endgültig abgeschlossene, also nicht abänderbare Verfassung）。

值得注意的是，国家的同一性及其宪法的同一性，正是建立在其基本规范之上；假使某次宪法的修改导致了宪法的“断裂”（Verfassungsbruch），其原因在于人们预设了“另一项基本规范”，由此也将诞生新的国家。当然，宪法可能宣称自己是“永恒”的，或者规定某些宪法条款是“不可修改的”。诚然，在凯尔森看来，要对所谓“永恒”宪法或“不可修改的”宪法条款进行修改，“在法律上是不可能的”（rechtlich unmöglich）。不过，这种不可修改性宣称并不具有合目的性，随着时间的推移事实上难以维持。

此外，凯尔森在1949年《法与国家的一般理论》一书中回应“制裁的无穷序列”（the never-ending series of sanctions）难题时认为：一项规范之所以是法律规范，是因为它规定了制裁，是强制性规范，并且彼此形成层级构造；但这并不意味着，任何强制性规范的实效性（efficacy）都得到了其他强制性规范的保障。

具体到宪法，人们通常会认为宪法规范并没有规定制裁。然而凯尔森认为，宪法规范规定了制定法被创制的程序，而制定法总是规定了一定的制裁，这些制定法又进一步得到法院的适用，就此而言，宪法规范“并非独立的完整规范”（not independent complete norms）；正是通过与那些基于宪法被制定出来的、规定制裁的法律规范有机地结合起来，宪法规范才成为了法律体系的一部分，且由此与下位阶的法律形成层级构造。

无独有偶，凯尔森的学生阿尔夫·罗斯在其早期代表作《法律渊源理论》一书中认为：所谓“永恒”宪法，“并非宪法自身的一部分，而是一种预设的基本规范”。不过，与凯尔森式的、先验逻辑意义上的基本规范有所不同，罗斯所理解的“基本规范”仅仅建立在既存的社会意志（soziale Wille）之上，一旦上述社会意志发生改变，则宪法条款——包括宪法中“不可修改的条款”——也是可以被修改的。

在其后期的《论法律与正义》一书中有关“法律渊源”的章节里，罗斯坚持认为：最高的权能规范不能被制定，而只能被预设；宪法规范规定着修改宪法的特殊程序，与此同时又确立了与立法相区别的制宪权威（constituent authority）。在他看来，在政治生活中实际发生的宪法修改和变迁，仅仅是纯粹社会心理学的事实（a purely social-psychological fact），即非法律事实（an alegal fact）。

假使有人认为，某个权威通过自己所制定的规范就能够被确立起来，这相当于说，某个规范决定了自身被确立的条件以及自身被修改的条件，然而“这样一种‘反身性’（reflexivity）在逻辑上是不可能的”；“一项命题不能自我指涉”（a proposition cannot refer to itself）。罗斯由此认为，“宪法，正如制定法，同样不能规定自身被修改的条件”。在他看来，人们无法通过修改（derivation）来确立一项与修改的渊源（source of the derivation）相矛盾的新规范，而只可能得出了一项“新的基本规范”。因而，要修改宪法中的修宪条款，在体系内是不可能的，而不过是体系外的“魔术表演”（magical act）。

凯尔森与罗斯关于宪法“自我指涉”难题的上述精辟分析，引起了著名逻辑学家约根·约根森（Jørgen Jørgensen）、卡尔·波普尔(Karl Popper)以及法哲学家哈特的关注和回应。但不得不说，哈特基于社会事实进行的反驳，只是回避了问题本身，而没有为解决宪法的“自我指涉”难题提供合逻辑的方案。问题的答案还是要到凯尔森1960年的《纯粹法学》第二版以及罗斯晚年的回应里去探寻。

（三）预设的基本规范：高于宪法，并作为整个法秩序的效力基础

在凯尔森看来，基本规范是其法律层级构造理论中必然的、先验的预设，但又是一项非实证的、想象的规范。而根据阿列克西的总结，基本规范具有以下三项功能：其一，从非法律世界到法律世界的范畴转换；其二，确定“什么是法律”的标准；其三，促进法律体系的统一。

那么基本规范与宪法是什么关系呢？凯尔森在早期就认为，基本规范是“法逻辑意义上的宪法”。他还指出，基本规范奠定了“第一部——也就是不被任何实证法规范决定的——立法文件”。在其1934年《纯粹法学》第一版中，凯尔森将基本规范的内容表述为：“历史上第一部宪法的起草者曾经表达的任何意志，就是有效的规范。”换言之，基本规范构成了历史上第一部宪法的有效性基础。我们最多在比喻意义上将基本规范称为历史上第一部宪法的“渊源”。

但如果我们意识到宪法“渊源”的歧义性和冗余性，那么如何解决上述宪法的“自我指涉”悖论呢？无论是结合凯尔森在不同章节、不同时期的论述，还是考察罗斯的最终解决方案，笔者认为可以通过两条策略来解答宪法的“自我指涉”难题：其一，宪法作为“非独立规范”——或者罗斯所说的“部分自我指涉”条款——可以透过下位阶的法律得以具体化；其二，宪法中的“永恒”条款——或者罗斯所说的“真正自我指涉”条款——只能基于基本规范才是可修改的。

1.宪法中的部分自我指涉条款（非独立规范）

宪法规范属于“非独立法律规范”这一论断，最终在凯尔森1960年的《纯粹法学》第二版中得到了完善论述。所谓“非独立法律规范”（unselbständige Rechtsnorm），指的是某些规范或者命令，或者积极允许，或者授权一定的行为，但并不规定相应的制裁；这种不规定制裁的非独立法律规范，又总是与那些规定了制裁的独立法律规范（selbständige Rechtsnorm）存在本质上的联结。宪法规范正是“非独立法律规范”的典型代表，因为它们仅仅授权一般法律规范依据一定的程序被制定出来；若某项一般法律规范的制定程序存在“违宪”之虞，最多可能被特定的合宪性审查机构宣布为无效的立法，但并不会发生作为强制行为的制裁。

而从宪法规范到制定法规范，再到行政行为、司法裁判行为以及民事行为等个别规范，由此联结为规范层级构造的一个片段，被以研究德国法哲学著称的美国学者鲍尔森（Stanley L. Paulson）称为“完整法律规范”（vollständige Rechtsnorm）。与凯尔森类似的是，罗斯在晚年的《论自我指涉作为宪法上的一项谜题》一文中认为，宪法中大部分授权规范只有“部分自我指涉”（partly self-reference），且因为它们在内涵意义上的“不完整性”，因而需要进一步向下授权和具体化。就此而言，这些“部分自我指涉”的宪法规范是可修改的。

实际上，当前我国学界围绕“宪法性法律”“宪法相关法”的争论，也可以从这一角度寻求解惑之道。因为它们尽管属于低于宪法位阶的诸多实质法律，但又具有“宪法性”，或者与宪法具有“相关性”，理由在于它们都是对宪法规范的直接具体化，从而形成了与宪法规范相比更为完整的规范，其中并无什么神秘之处。换言之，即使在比喻的意义上，它们也绝非宪法的“渊源”，而是“渊源于”宪法。

2.宪法中的真正自我指涉条款

“永恒”宪法，根据罗斯的最终理解，属于“真正自我指涉”（genuine self-reference）条款。在他看来，这些条款在效力上预设了更高的基本规范，但是可以基于“基本规范”而被修改。例如罗斯就例举了如下“基本规范”：“遵守《丹麦宪法》修宪条款所设置的权威，直到该权威自身指定了一位继任者；然后遵守后一位权威，直到它自身指定了一位继任者；如此以至于无穷。”就此而言，罗斯的最终解决方案在实质上回到了凯尔森，区别仅仅在于他们对于“基本规范”本身属性的认识。

尽管凯尔森始终认为，“永恒”宪法在法律意义上是不可能的。然而，对此的恰当理解是：宪法中“不可修改的条款”不可能像它们自身所宣称的那样是“不可修改的”；而修改它们的依据在于，宪法本身仍需要获得基本规范的授权。修宪条款之所以是重要的，在于保障形式意义上的实证宪法与普通法律在修改上的难度差异。而宪法修正案之所以能够构成宪法的新组成部分，乃是基于宪法自身的授权。当然，若人们仍想使用“渊源”的比喻，则基本规范是宪法的“渊源”，而宪法是宪法修正案的“渊源”，而并非反过来。因此，将《宪法》与《宪法修正案》并列为宪法的“渊源”，是存在问题的。

如此一来，基本规范也就在规范理论层面为回答宪法的“真正自我指涉”难题提供了一种解决方案。或许仍然存在衍生的质疑，即基本规范的“自我指涉”问题。这将涉及如何理解基本规范的先验逻辑属性这一问题，但这很难在法教义学内部乃至一般法概念论内部得到追问。

以上两种选项，足以展现法概念论与宪法教义学层面对“宪法渊源”问题的切入路径。也就是说，“宪法渊源”涉及的是宪法自身的法律效力来源问题，而不是宪法外部的“宪制”或政治合法性来源问题。至此，我们有必要从“宪法渊源”回归到宪法教义学中更为核心的问题，即宪法中的原则规范以及宪法解释的方法，并以此为契机反思合宪性解释、合宪性审查以及其他若干宪法范畴。

从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释

（一）“宪法渊源”的出场：合宪性解释与合宪性审查

通常认为“宪法渊源”会在合宪性解释与合宪性审查环节出场。就合宪性解释而言，尽管宪法规范相对于普通法律规范具有“非独立性”或“补充性”（Subsidiarität），但这并不意味着宪法规范仅具有“间接”或者“二阶”作用。例如，雷磊认为，宪法可以被作为“间接意义上的”裁判依据或者“隐身于普通法律规范背后的二阶裁判依据”。

与此不同，笔者认为对普通法律作合宪性解释，并将其纳入合宪性法秩序，并不是“二阶”问题，而仍然是一个统一法秩序内的问题。在某些国家，普通或特别法院被授权或允许对法律进行合宪性解释，此时宪法规范——基于合宪性解释的要求——就对普通法院的裁判具有直接的约束力。我国目前通过备案审查报告等机制，在相当程度上由全国人大（宪法与法律委员会）以及全国人大常委会（法制工作委员会）共同行使对法律的合宪性解释。而从法学方法论上讲，合宪性解释只是体系解释的一种特殊情形。

合宪性审查（constitutional review, verfassungsmäßige Prüfung）的 一 种狭义形式，即司法审查（judicial review, Verfassungsgerichtbarkeit）。这又包含两种情形，一种是美国式的普通最高法院模式；另一种是德、奥式的特别法院模式，后者正是建立在前述凯尔森的理论创见之上。合宪性审查的另一种广义形式，即针对低于宪法位阶的实质法律进行合宪性控制（verfassungsmäßige Kontrolle）。发挥上述功能的机构，即为合宪性审查机构。例如我国的全国人大以及全国人大常委会都下设了担负此种职能的机构。

实际上，凯尔森在理论上构想的“合宪性审查机构”，原本不限于特别的“宪法法院”。根据凯尔森在1925年《一般国家学》中的研究，关于合法性与合宪性的审查与判断权，存在三种可能的模式：其一，由规范制定者进行审查和判断；其二，由规范执行者进行审查和判断；其三，由不同于规范制定者和执行者的独立机构（例如一个特别的宪法法院）进行审查和判断，而在最后这种情形下，违宪的法律并非自始无效。

凯尔森认为，要想完全排除规范执行者的审查权，即使在实证法上也是无法得到贯彻的。因为规范的制定与规范的合法性与合宪性的审查和判断是完全不同的，至少在时间上是彼此分离的行为。后者只有在执行机关不遵守相应规范时方能被启动。所以，规范的合法性与合宪性的审查和判断涉及的是规范的执行环节，而不再是规范的制定环节。如此一来，由规范执行者进行合法性与合宪性的审查和判断，在理论上是可行的。

当然，不免存在以下政治上的考量：如果将规范的有效性最终交由规范执行者进行自由裁量（Ermessen des Normvollziehers），那么规范的有效性，乃至规范秩序的存在，都将成为问题。

正是在此意义上，凯尔森认为可以将合法性与合宪性的审查和判断交由不同于规范制定者与规范执行者的独立机构。在他看来，尽管这种独立机构审查模式看似转移了问题，而非解答了问题，但是“转移”或许也是唯一可能的“解答”。至于著名的“谁监督监督者？”的难题，则并非实证法层面所能回答。

不过，我们若立足于法律层级构造之内，则仍然可以从凯尔森1934年《纯粹法学》第一版中得到理论上的启示，那就是：违宪的法律，并非自始无效。由于上位阶的规范规制着下位阶规范被创制的程序，以及“在不同程度上”规制着下位阶规范被创制的内容。一项规范只能确定地有效或无效。下位阶的规范，即使其内容事实上违背了上位阶的规范，仍然有效，因为低位阶规范的有效性恰恰是基于高位阶规范自身所设定的标准。因此，宣布一项“违宪”的法律最终不再是有效的法律，这一职权适宜交由一个得到相对独立授权的合宪性审查机构。

更具技术性的问题是，如果说合宪性审查工作需要遵循一定的审查步骤或图式，那么“法律渊源”或者本文所说的法律层级构造问题处在哪一或哪些环节呢？形式合宪性审查环节，涉及待审查规范之宪法授权基础的审查，并不是“渊源”问题唯一“出场”之处。实质合宪性审查——尤其是比例原则审查——环节，也会发生如下情形，即原本具有宪法授权基础的规范，却因严重侵犯到其他宪法规范，尤其是侵犯到具有客观价值秩序功能的基本权利规范，而最终无法通过实质合宪性审查。在最后这一环节，“宪法渊源”不仅不能单独解决问题，甚至可能影响到审查者对权衡必要性的实质判断。

在厘清了合宪性解释与合宪性审查在理论上以及我国实践中的样态后，我们仍有必要对我国学者列入“宪法渊源”清单的各类资料——尤其是“宪法性法律”与“宪法相关法”、国家机构法、“宪法解释”、宪法惯例以及宪法原则——加以检视。

（二）国家机构法：对“宪法性法律”“宪法相关法”的重新提炼

我国学界目前关于“宪法性法律”“宪法相关法”等范畴的探讨似乎陷入了某种自说自话、缺乏共识的窘境。然而如果定睛观之，之所以要将那些明明低于宪法位阶却又跟宪法不无关系的法律法规汇集起来，给予一个笼统的称呼，其理论上的可能意义在于：它们几乎都涉及了对《宪法》文本中有关“国家机构”部分的具体化。

就此而言，不妨以“国家机构法”这一称谓来统称这一法律领域（Rechtsgebiet），至于到底称之为“法律渊源”“法律部门”，还是“法律形式”，仍然可以作进一步商榷。之所以如此，在于宪法学原本就包含国家机构法与基本权利两大部分。相较之下，基本权利的具体化并不限于任何特定的法律，反而会对所有其他法律产生辐射效果。唯有国家机构法的具体化，呈现出相对特定的、明确的内容联结。若将此类法律法规统称为“国家机构法”，则假以时日，可以期待该领域形成一个子法律部门，且整理出一批子法律渊源清单。这或许是“宪法渊源”这一课题研究所值得期待的额外成果！

（三）“宪法解释”

“宪法解释”在我国是由全国人大常委会依《宪法》授权行使的，因而在比喻意义上，“宪法解释”本身只可能“渊源于”宪法，而非“宪法渊源”。一个值得追问的相关问题是：“宪法解释”如果抵触了《宪法》文本，是否就（自始）无效呢？对于这一问题的回答，不能直接通过“宪法文本优先于宪法解释”这一规则设定来解决，否则将犯解释学上的错误。因为如果解释完全符合文本，文本也就没有解释之必要。

所谓解释，恰恰发生于文本有歧义或曰多重含义（Mehrdeutigkeit）之时。更重要的是，任何宪法解释当然——或明示或隐含地——宣称自身是关于宪法文本的正确解释，至于它是否会在未来沦为无效，取决于宪法解释者、合宪性审查机构乃至修宪者与制宪者的判断，而非自始无效。这一点也可以通过前述凯尔森的法律层级构造理论得到很好的说明。相关机构在发布“宪法解释”时，也宜避免简单追求（符合论）真理的倾向。

（四）宪法惯例

宪法惯例有其特殊意义。尤其是在拥有不成文宪法传统的国家，学者试图使某些惯例能够对宪法发挥“构成性”作用。在法概念论层面，这往往会让人联想到英国法学家哈特的“承认规则”（rule of recognition）及其“惯习主义”（conventionalism）立场。然而，哈特的承认规则主要不是用来为“成文法”与“不成文法”（判例法、习惯法）的二分作论证，其核心任务在于为“什么是法律”提供概念识别标准。只不过，承认规则本身往往是不成文的（unstated），且承认规则的存在是一项简单的事实（simple fact）。

这也是哈特被称为“惯习主义”的主要原因。也或许正是这一点导致不少学者试图在哈特式的承认规则与处在一国法秩序顶端的宪法之间进行类比和嫁接。然而，哈特的承认规则——以及前述拉兹的权威来源命题——不仅能将某种惯例，也能将某种形式的成文法识别为宪法的一部分或者“宪法渊源”。例如，在我国或者美国、德国等已经有成文宪法的法秩序中，承认规则所识别出来的即是各自成文宪法的有效性。那么美国联邦最高法院为什么能发展出宪法判例呢？因为这一实践是符合美国判例法传统的那项承认规则的。当然，这是在哈特承认规则框架内的勉强理解。

其实真正的难题在于：诸多实质价值原则都无法通过承认规则以及权威来源命题识别出来，然而它们是否就因此不属于宪法体系的一部分呢？遗憾的是，对这一关键问题的探究至今似乎仍处于“喧嚣”之外，而没能得到立法进路、司法进路以及不成文法/惯例进路的充分关注。

（五）宪法原则

关于宪法原则是否构成宪法渊源的问题，与前述法律原则的体系归属问题类似。然而，前已述及，雷磊反对从一般意义上将原则作为宪法渊源，仅承认被规定进宪法文本的“宪法原则”具有宪法渊源——甚至是宪法效力渊源——的地位。即便雷磊在论及合宪性解释时偶有提及“客观价值秩序”或“宪法基本权利部分的原则和价值决定”，但按照他的用语，它们似乎仅仅构成某种“裁判理由”而非“裁判依据”或其渊源。

与此相反，在笔者看来，将原则纳入宪法体系，对于宪法教义学与合宪性审查具有尤为重大的意义，因为宪法上的基本权利条款以及国家目标条款均具有原则的属性。如果说国家目标条款涉及的还主要是立法形成（或曰具体化）的问题，那么基本权利条款——其彼此间的紧张关系、其与普通法律的关系——则尤其需要借助原则理论得到理解。或者说，基本权利正是在立法的限制与扩展、合宪性审查的保障过程中，同时展现出原则与规则的双重性质：一方面，原本的基本权利条款具有初显性特征，因而在规范层面属于原则；另一方面，该条款也可能在个案中的不同优先条件下取得优先地位，并形成具有确定性特征的裁判后果，因而在规范层面上属于规则。

尤其值得强调的是，宪法原则不可通过渊源来识别。通常认为，基本权利规范不仅具有主观防御权的功能，也具有客观价值秩序的功能。而这两种功能都可以从基本权利规范的原则属性中得到恰切理解。由此我们也应在法律体系理论层面将传统的公理化—演绎性体系与当代的目的论—价值论体系结合起来，从而既认知到宪法在法律层级构造中的位置，又注意到宪法对诸价值原则的安置。

结语：“渊源于”宪法的“宪法渊源”

假使人们依然倾向于在比喻意义上保留“法律渊源”这一歧语，那么将或隐或显地在法概念论上受到实证主义的权威来源命题之牵引，以至于误认为裁判“理由”与裁判“依据”及其“渊源”之间存在某种“本体”上的区隔，由此导致在司法裁判实践中产生简单追求符合论真理的倾向，且容易忽略诸价值原则在权衡裁判中的目的论—价值论导向。因而，我们适宜结合概念史上的变迁，将“法律渊源”限定为法律的认识与效力根据，并借鉴规范层级构造理论来重构和替换这一充满歧义的表述，从而超越法律创制与法律适用的严格“对垒”。

就“宪法渊源”这一歧语而言，值得反复重申的是，制宪权并非宪法的“法律渊源”。实际上，宪法具有“自我指涉”的特征。其中，具有“真正自我指涉”的“永恒”宪法条款，可以在凯尔森式的基本规范中找到效力根据，因而也可以基于基本规范得到修改。就此而言，宪法修正案也并非宪法“渊源”，而是反过来“渊源于”宪法文本中的“修宪”条款（以及“不得修改”条款）。至于具有“部分自我指涉”的大部分宪法条款，因其在规范理论上具有“非独立性”，应当透过下位阶的法律规范和裁判得以具体化，从而形成动态的层级构造。

就此而言，举凡“宪法性法律”“宪法相关法”——在一定程度上也包括依宪实施的“宪法解释”——均是对宪法的具体化，因而也并非宪法“渊源”，而是反过来“渊源于”宪法。其中或可期待形塑出低于宪法位阶的“国家机构法”范畴。

最后，与“法律渊源”研究类似，有关“宪法渊源”的讨论也存在有意无意地忽视宪法中原则条款的风险。在此意义上，笔者尽管很大程度上采纳了凯尔森的规范层级构造理论，但并不赞同凯尔森在法概念层面的实证主义立场，而是认为有必要进一步继受斯门德（Rudolf Smend）以降——包括黑塞（Konrad Hesse）和阿列克西等学者为代表——的客观价值秩序或原则理论。在此或许可以借用阿列克西教授的说法作结：我们应当运用斯门德式的价值秩序学说，并武装上凯尔森式合宪性审查的牙齿。中

主持人按

主持人：张翔

• 合宪性审查、一般法理论与宪法渊源

套用一句俗滥的话：宪法渊源的讨论既有实践价值，又有理论意义。

正是基于中国法治实践的需求，“混乱而无用”的宪法渊源才重新回到宪法学界的视野中。2021年第四届中国宪法学青年论坛以宪法渊源为主题，其实践背景就是我国“依宪治国”“依宪执政”要求下合宪性审查工作的推进：合宪性审查，必须明确所依据的“宪”是什么。在此实践场景预设下，清晰而坚硬的共识得以达成：在包括中国在内的现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有最高法律效力的宪法典。而“宪法性法律”“宪法相关法”“宪法惯例”等聚讼纷纭的议题，亦在讨论中得以澄清。宪法渊源概念不再那么混乱，并且开始变得有用，法学学术对于法治实践的反哺作用得以呈现。在此，要特别感谢秦前红教授以及各位同仁，让此次讨论的成果得以在《法学评论》2021年第4期集中展示。

同时，正如刘作翔教授在论坛致辞中所指出的，法律渊源是法学的元概念、元问题，对宪法渊源的讨论具有法理学意义。在讨论中，从“法适用”出发导出的宪法渊源的封闭论，非常偶然地调和了法理学界在法律渊源问题上的“司法立场”和“立法立场”，也隐约开启了从宪法问题出发，反思法源论与法学方法论乃至法概念论、法效力论等一般法理论的方向。“把宪法渊源作为方法”可以反思众多宪法学的基础性问题。而“把宪法作为方法”也可以反思众多法理学的基础性问题。

本专题的五篇论文，仍然是在法实践和法理论两个方向上的继续探讨。

张翔尝试超越合宪性审查/宪法适用的视角，而将宪法渊源本身作为方法，来反思宪法概念、宪法解释、宪法发展以及宪法与政治事实等基础问题；冯威在法哲学层面对既有观点进行了辨析和批判，认为基于规范层级构造与基本规范理论，“法律渊源”已成冗余概念，而宪法具有自我指涉的特征，因而阻断了人们将制宪权、宪法修正案、“宪法性法律”、“宪法解释”、宪法惯例等作为宪法的法律渊源；黄明涛引入“宪制性人大立法”的新概念，来摆脱“宪法性法律”的语词纠缠，并借此反思形式主义宪法观，细化实质宪法观的内容层次并给出识别与操作的具体方案；王建学以法国的经验教训为借镜，在宪法渊源的古今之变中探讨合宪性审查的制度生成，提示我们维护宪法渊源的形式性、充分发挥宪法审查功能的重要性；左亦鲁则指出，在将宪法典之外的内容引入宪法实施的意义上，宪法渊源和宪法解释具有功能替代的关系。宪法解释有其优势，但并不必然能保证宪法的封闭性与规范性，因而在建立和完善宪法解释等程序机制的同时，也要控制宪法解释的自由空间，避免“夹带私货”。

今年是我国现行宪法颁行40周年。回到元问题的讨论，是对既往的总结与致敬，也指向不断延展的新时代。

---

《中国法律评论》

基 本 信 息

定价：408.00元

出版：法律出版社

期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2022年

册数：全年6册装

点击上图即可购买

2022年《中国法律评论》（全六册）

---

点击阅读原文，即可购刊包邮~

中国法律评论

我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

《中国法律评论》唯一投稿邮箱：

[e-mail]

中法评微信公众号投稿邮箱：

[e-mail]

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：[phone]

订刊传真：[phone]